Lena D. Toulouse avril 2022
La notion de consentement en France est n’est pas expressément définie par le droit, cette notion apparaît uniquement dans le cadre du droit des contrats. Toutefois, aucune définition du consentement existe en droit français. A tel point que le mot « consentement » n’apparait pas dans la définition du viol à l’article 222-23 du code pénal. Dans ce contexte/cadre, on considère que le consentement est l’expression d’une volonté d’engager sa personne à la réalisation d’un accomplissement ou d’un acte.
En matière pénale, le consentement librement exprimé est primordial à la constitution de l’infraction. Plus précisément, l’absence de consentement de la victime est la justification même de l’existence d’un crime commis par l’auteur sur la victime. Cette question de l’existence du consentement s’est beaucoup répandue dans les années 1970 lorsque les violences masculines à l’égard des femmes ont été dénoncées. Ainsi, en France après une longue évolution législative on considère en vertu de l’article 222-23 du code pénal que l’absence de consentement peut être prouvée par tout acte commis par « violence, contrainte, menace ou surprise » par l’auteur sur la victime. La caractérisation de ces actes commis par « violence contrainte, menace ou surprise » permettra de constater l’absence de consentement et de qualifier l’agression.
En France, il sera difficile pour la victime de prouver son absence de consentement face à l’auteur qui niera les faits.
Dès lors, on s’aperçoit qu’il existe en France, une présomption de consentement des femmes aux activités sexuelles. En effet, cette présomption sociale de l’existence d’un consentement ne peut être renversée, selon la société, que si la femme s’est débattue ou qu’elle proteste de manière catégorique. Cette présomption pose dès lors beaucoup de problèmes concernant le régime de la preuve. Autrement dit, il sera plus difficile pour la victime de prouver son absence de consentement face à l’auteur qui alléguera les faits.
Cette vision du consentement en droit français interroge particulièrement le monde juridique quant à la prise en compte du consentement de la victime. Par exemple, si on compare avec le droit Canadien le régime de la preuve est complètement différent : le juge s’attardera à l’expression du consentement de la victime, et non pas l’absence de celui-ci comme en droit français. Le paysage législatif canadien s’est vu révolutionné grâce à la réforme législative de 1992, qui donne une définition positive du consentement. Ainsi, à l’article 273.1 (para 1) du Code Criminel canadien dispose que « […] le consentement consiste, […], en l’accord volontaire du plaignant à l’activité sexuelle ». Les termes « accord volontaire » illustrent l’expression même du consentement de la victime, ainsi le consentement, en droit canadien, doit être exprimé d’une manière ou d’une autre mais en aucun cas ne rien faire et ne rien dire présume l’existence du consentement de la victime.
En droit canadien, le consentement doit être exprimé d'une manière ou d'une autre. En aucun cas, ne rien faire et ne rien dire ne saurait en démontrer l'absence.
En France, c’est bien l’usage de « violence, contrainte ou de surprise » qui doit être constaté pour caractériser un viol, et cela laisse sous-entendre qu’il existe a priori une forme d’accord de la victime. Ainsi, la perception du consentement en droit français laisse une large marge d’appréciation subjective à chacun. Si l’on compare cette notion de consentement français à la notion juridique anglaise on constate une grande différence.
Les juges anglais, en vertu de la section 74 du l’Acte des Agressions Sexuelles de 2003, considèrent qu’il existe un consentement dès lors que la personne est libre et qu’elle a la capacité de donner son accord éclairé. Il ressort de cette définition anglaise du consentement que pour que ce dernier soit identifié, 3 éléments doivent préalablement exister. Tout d’abord, la victime doit donner son accord c’est le premier élément factuel que les juges anglais vont identifier. Ensuite, la victime doit être libre d’exprimer son consentement. Le législateur anglais sous-entend que le choix de la victime doit être fait librement c’est-à-dire sans menace et sans coercition (sans contrainte). Dès lors, comme en droit français, à partir du moment où l’auteur des faits exerce une quelconque menace, l’absence de consentement est avérée. Enfin, le troisième élément nécessaire à l’identification du consentement est d’identifier si la victime avait la capacité de comprendre ce qu’il était en train de se passer au moment des faits et si elle pouvait dire objectivement « non ». Ainsi, le droit anglais se rapproche plus du droit Canadien que du droit français. L’avantage de ces deux droits anglo-saxons c’est l’existence d’une définition positive du consentement en matière criminelle. De ce fait, la justice sait quels éléments il suffit d’identifier afin de prouver l’existence d’un consentement.
Le but est de trouver l’expression d’un consentement, et non pas l’absence de celui-ci comme en droit français.
Dans le droit anglo-saxon il existe une définition positive du consentement. Et la justice sait quels éléments identifier pour en prouver l'existence.
C’est pour cela, qu’en France ainsi que dans la justice française le consentement reste dans la tête de chacun une notion assez floue dont on ne connaît pas réellement les limites et qui laisse à chacun sa propre interprétation de la chose. L’absence d’une définition juridique pénale objective en droit français laisse la place à toute forme d’interprétation de ce qui constitue un consentement et ce qui n’en constitue pas un.